I – C’EST QUOI UNE FUSION DE SOCIÉTÉS ?

La fusion-absorption est l’opération par laquelle une société – dite société absorbée – est dissoute sans liquidation et son patrimoine est transmis universellement à une autre société – dite société absorbante – les associés de l’absorbée recevant des titres de l’absorbante.

Pour un chef d’entreprise, l’opération de fusion-absorption ne se réduit pas à un schéma juridique. La fusion-absorption ne peut désormais plus être pensée comme un “reset”, mais doit désormais être analysée comme une continuité où l’on assume et corrige, parfois à ses frais, les zones d’ombre du passé.

II – LE RISQUE PÉNAL EN CAS DE FUSION DE SOCIÉTÉS

2.1. LA RESPONSABILITÉ PÉNALE LIÉE AUX INFRACTIONS COMMISES PAR LA SOCIÉTÉ ABSORBÉE

Dans un arrêt rendu le 25 novembre 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rompu avec sa jurisprudence antérieure et a admis, pour la première fois, que la société absorbante peut être condamnée pénalement à une amende ou une confiscation pour des infractions pénales commises avant l’opération par la société absorbée. La société absorba,te bénéficie des mêmes moyens de défense que la société absorbée.

Dans son arrêt prononcé le 22 mai 2024, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a franchi une étape décisive en étendant sa solution à toutes les formes sociales mettant notamment fin à l’incertitude pesant sur les SARL. En d’autres termes, la société absorbante peut être condamnée à une amende ou à une confiscation pour des faits antérieurs de la société absorbée, sans qu’il soit besoin de vérifier l’appartenance de l’opération à la catégorie des seules sociétés anonymes (SA). .

La position de la Chambre criminelle de la Cour de cassation est en cohérence avec le celle de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) qui a admis, dans un arrêt du 5 mars 2015, la transmission à la société absorbante de l’obligation de payer une amende prononcée après la fusion pour des violations antérieures. 

2.2. LA RESPONSABILITÉ PÉNALE LIÉE AUX INFRACTIONS COMMISES PAR LA SOCIÉTÉ ABSORBANTE

La société absorbante n’est pas seulement exposée aux infractions “héritées” de la société absorbée. Elle peut, par ses propres actes, engager sa responsabilité pénale pendant la préparation, la conclusion et l’intégration.

III – LE RÔLE DE L’AVOCAT PÉNALISTE EN CAS DE FUSION DE SOCIÉTÉS

Il est important de rappeler que l’avocat pénaliste est un allié précieux pour tout dirigeant de société. Le rôle de l’avocat ne doit en aucun cas être cantonné au contentieux et donc à l’audience pénale. L’avocat pénaliste conseille utilement le chef d’entreprise dans le cadre d’un audit pénal qui peut naturellement s’appliquer en cas de projet de fusion de sociétés.

Le premier réflexe de l’avocat pénaliste consiste donc à cartographier les risques pénaux de la cible avec une grille adaptée au secteur et aux opérations. Cette cartographie ne se limite pas à recenser les contentieux en cours : elle interroge les “processus à risque” des cinq dernières années, les contrôles administratifs passés, les lignes de défense déjà avancées, l’état de la conservation des preuves et la structure de gouvernance.