I – QU’EST-CE QUE LE RISQUE PÉNAL POUR L’AGENCE DE VOYAGE ?
L’agence de voyage exerce une activité commerciale placée sous un régime légal exorbitant du droit commun.Contrairement à la plupart des commerçants, elle ne se contente pas de vendre un produit : elle engage sa responsabilité de plein droit sur l’exécution de prestations qu’elle ne maîtrise souvent pas elle-même, hôtellerie, transport, excursions, tout en maniant des fonds appartenant à ses clients avant même que le voyage n’ait commencé. Ce cumul, exécution garantie et maniement de fonds, est précisément ce qui fait basculer le contentieux du terrain civil vers le terrain pénal.
Le risque pénal de l’agence de voyage est la probabilité d’engagement de poursuites pénales à son encontre à raison d’actes accomplis dans l’exercice de son activité de vente de voyages et de séjours, qu’il s’agisse de la constitution même de son activité, de sa relation contractuelle avec le voyageur, ou du maniement des fonds qui lui sont confiés.
Le statut de l’agence de voyage découle de l’article L. 211-1 du Code du tourisme, qui soumet à un régime spécifique toute personne physique ou morale élaborant et vendant, dans le cadre de son activité commerciale, des forfaits touristiques ou des services de voyage qu’elle ne produit pas elle-même. Ce régime impose notamment une obligation d’immatriculation et de garantie financière, prévue par l’article L. 211-18 du Code du tourisme dont le non-respect est pénalement sanctionné.
Le risque pénal pèse non seulement sur l’agence de voyage, personne morale, mais également sur son dirigeant, personne physique, dont les décisions commerciales et financières engagent le plus souvent sa responsabilité pénale propre.
II – LES PRINCIPALES INFRACTIONS PÉNALES SUSCEPTIBLES D’ENGAGER LA RESPONSABILITÉ PÉNALE D’UNE AGENCE DE VOYAGE
2.1. LES INFRACTIONS LIÉES AU STATUT RÉGLEMENTÉ DE L’AGENCE DE VOYAGE
L’immatriculation auprès du registre des opérateurs de voyages et de séjours, géré par Atout France, n’est pas une simple formalité administrative. Elle conditionne l’exercice légal de l’activité et suppose, aux termes de l’article L. 211-18 du Code du tourisme, de justifier d’une garantie financière suffisante, spécialement affectée au remboursement des fonds reçus des voyageurs, dont les modalités sont précisées par l’article R. 211-26 du Code du tourisme.
L’article L. 211-23 du Code du tourisme érige en délit le fait de se livrer à une opération de vente de voyages et de séjours sans respecter, ou en ayant cessé de remplir, ces conditions, et le sanctionne d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende.
Transposée à une agence de voyage, l’hypothèse la plus fréquente est celle du renouvellement négligé de la garantie financière, souvent au moment où la trésorerie se tend après la saison haute, ou celle de la poursuite d’activité malgré une radiation ou un retrait d’immatriculation. Dans les deux cas, l’infraction est constituée indépendamment de toute plainte de client.
Dès 2001, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a confirmé, dans un arrêt du 23 octobre 2001, la condamnation de la dirigeante d’une société ayant organisé des voyages sans détenir la licence d’agent de voyages alors exigée. Si le régime de licence a depuis été remplacé par celui de l’immatriculation et de la garantie financière, le principe dégagé demeure : l’exercice non autorisé de la vente de voyages est pénalement réprimé pour lui-même, indépendamment de toute malversation ultérieure.
2.2. LES INFRACTIONS LIÉES À LA RELATION CONTRACTUELLE AVEC LE VOYAGEUR
Une pratique commerciale est trompeuse, au sens des articles L. 121-1 et L.121-2 du Code de la consommation lorsqu’elle repose sur des allégations,indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur sur l’existence, la disponibilité ou les caractéristiques essentielles du bien ou du service proposé.
L’article L. 132-2 du Code de la consommation sanctionne cette infraction de deux ans d’emprisonnement et de 300.000 euros d’amende, ce montant pouvant être porté à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel de l’agence lorsque l’infraction lui a procuré un avantage économique proportionné, et jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et 750.000 euros d’amende lorsqu’elle est commise par voie numérique.
Transposée à une agence de voyage, cette qualification vise notamment la présentation d’hébergements ne correspondant pas à leur description, l’affichage de disponibilités fictives destinées à capter la réservation, ou la dissimulation de frais qui n’apparaissent qu’au moment du paiement, autant de pratiques que l’intensification des contrôles de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes rend particulièrement surveillées dans le secteur du tourisme.
2.3. LES INFRACTIONS LIÉES AU MANIEMENT DES FONDS DU VOYAGEUR
2.3.1 L’abus de confiance commis par une agence de voyage
L’article 314-1 du Code pénal définit l’abus de confiance comme le fait de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds remis à charge de les représenter, de les rendre ou d’en faire un usage déterminé, et le sanctionne de cinq ans d’emprisonnement et de 375.000 euros d’amende.
Appliqué à l’agence de voyage, cela recouvre par exemple l’affectation d’acomptes versés pour un séjour déterminé au financement de la trésorerie générale de l’agence, l’utilisation de fonds clients pour honorer les engagements pris envers d’autres voyageurs, ou la rétention de sommes après annulation d’un voyage sans restitution ni justification.
2.3.2 L’escroquerie commise par une agence de voyage
L’article 313-1 du Code pénal définit l’escroquerie comme le fait de tromper une personne par l’usage d’un faux nom, d’une fausse qualité, par l’abus d’une qualité vraie ou par des manœuvres frauduleuses, afin de la déterminer à remettre des fonds. Elle est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 375.000 euros d’amende.
Lorsque l’escroquerie est commise en bande organisée, notamment dans le cadre de réseaux structurés d’agences fictives opérant en ligne, l’article 313-2 du Code pénal porte la peine à dix ans d’emprisonnement et 1 million d’euros d’amende.
Dans un arrêt rendu le 10 septembre 2008, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a confirmé la condamnation d’un professionnel du voyage des chefs cumulés d’escroqueries, d’abus de confiance et de publicité mensongère, aujourd’hui qualifiée de pratique commerciale trompeuse, à dix-huit mois d’emprisonnement avec sursis, 30.000 euros d’amende, assortis d’une interdiction d’exercer toute activité professionnelle relative aux métiers de voyagiste et de tourisme.
Concrètement, le risque pénal se matérialise dans des schémas variés : la vente d’un séjour déterminé alors qu’aucune réservation n’a réellement été effectuée auprès du prestataire, l’encaissement d’acomptes sur des catalogues de dernière minute sans intention réelle d’exécuter la prestation, ou la poursuite des ventes en ligne alors que l’agence sait ne plus être en mesure d’honorer les réservations.
2.3.3 L’organisation frauduleuse de l’insolvabilité par le dirigeant
Une agence confrontée à des difficultés de trésorerie n’est pas, de ce seul fait, en situation d’infraction : le retard ou l’incapacité à rembourser un client relève en principe du droit commercial. Le basculement vers le pénal intervient lorsque le dirigeant organise sciemment l’insolvabilité de la société pour échapper à une condamnation patrimoniale déjà prononcée ou sur le point de l’être.
L’article 314-7 du Code pénal réprime cette organisation frauduleuse de l’insolvabilité, qu’elle soit le fait du débiteur personne physique ou du dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale, de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende.
Ce texte ne protège que les créances de nature patrimoniale résultant d’une condamnation pénale, délictuelle, quasi délictuelle ou alimentaire, déjà prononcée ou en voie de l’être. Une simple créance contractuelle de remboursement, tant qu’aucune décision judiciaire n’est intervenue, n’entre pas dans son champ d’application, une nuance déterminante que la jurisprudence récente de la Chambre criminelle de la Cour de cassation continue d’affiner et qui doit impérativement être vérifiée avant toute qualification hâtive.
III – PRÉVENIR LE RISQUE PÉNAL : LES BONNES PRATIQUES POUR L’AGENCE DE VOYAGE
L’article 121-2 du Code pénal permet la mise en cause pénale de la personne morale pour les infractions commises pour son compte par ses organes ou représentants, sans exclure la responsabilité personnelle du dirigeant qui a matériellement agi. Dans une agence de voyage, où les décisions commerciales et l’affectation des fonds clients sont le plus souvent centralisées entre les mains du gérant, cette double exposition, société et dirigeant, est la règle plutôt que l’exception.
La meilleure manière pour une agence de voyage de prévenir le risque pénal lié à son activité, c’est de l’identifier avant qu’un contrôle de la DGCCRF, une réclamation de client ou une difficulté de trésorerie ne l’impose. Cela suppose une vérification périodique de la validité et du montant de la garantie financière au regard du volume réel d’activité, une traçabilité rigoureuse de l’affectation des acomptes clients, une relecture des supports commerciaux au regard des exigences du Code de la consommation, et la formalisation de délégations de pouvoirs claires au sein de la structure. Notre audit pénal permet précisément d’identifier ces zones de vulnérabilité propres à chaque agence.
L’agence de voyage doit donc avoir le réflexe de prendre attache avec un avocat maîtrisant la gestion du risque pénal en entreprise afin d’obtenir des conseils pertinents.
En cas de poursuites pénales, un avocat certifié spécialiste en droit pénal devient l’allié de référence de l’agence de voyage et de son dirigeant, car il les accompagne et les défend à tous les stades de la procédure pénale : contrôle, enquête préliminaire, garde à vue, mise en examen, audiences correctionnelles.